Información sobre ex-parador Nelson

Por Resolución n.º 246/04/5000, de 21 de mayo de 2004, la Intendencia de Montevideo adjudicó a la firma Necomar S.A. la Licitación Pública n.º 64/03, con el objeto de la explotación del local del ex-parador “Nelson” con destino gastronómico, cultural y/o de entretenimientos (Licitación Pública n.º 64/03 y Resoluciones n.º 246/04/5000 de 21 de mayo de 2004).

Por Resolución n.º 1411/16 de 5 de abril de 2016 se produjo la cesión del contrato en favor de Kerifos S.A., de conformidad con la previsión del artículo 12 del correspondiente Pliego Particular de Condiciones. La ejecución del contrato de concesión de explotación comercial se había iniciado el 11 de mayo de 2004.  

Como consecuencia de la pandemia de COVID-19 y la declaración de emergencia nacional sanitaria (Decreto del Poder Ejecutivo 93/020, de 13 de marzo de 2020), y de las medidas adoptadas por la Intendencia de Montevideo de conformidad con el artículo 6º de la Ley n.º 9.202, de 12 de enero de 1934 (Ley Orgánica de Salud Pública), el local comercial permaneció cerrado de marzo a octubre de 2020, y a partir de entonces reinició su actividad con aforo reducido por las medidas de distanciamiento social establecidas.

Al vencimiento del plazo contractual (con las prórrogas del mismo previstos en el artículo 11 del respectivo Pliego Particular de Condiciones) la División Promoción Económica planteó, en E.E. 2024-2550-98-000112, cuál resultaría el plazo contractual aplicable a esta contratación, habida cuenta de la paralización total de actividades de la firma concesionaria por razones de evidente fuerza mayor, entre marzo y octubre de 2020, y la posterior reducción de actividades.

Ante la consulta referida, la División Asesoría Jurídica de la Intendencia dictaminó que la paralización forzosa de las actividades del concesionario como consecuencia de la situación pandémica alteró incuestionablemente las previsiones económicas del contrato que ligaba a la Intendencia de Montevideo y Kerifos S.A., resultando aplicable, ante la inexistencia de previsiones normativas, la técnica de estabilización contractual denominada “teoría de la imprevisión”, cuyas condiciones de aplicación son, en forma sucinta, las siguientes:

    a) una alteración del contrato de tipo económico proveniente de hechos naturales o de actos de autoridad, siempre -en este último caso- que no suponga la aplicación de otra técnica de estabilización contractual conocida como fait du prince;
    b) que el acontecimiento que alteró las previsiones económicas del contrato no hubiera podido ser previsto por las partes -en su acaecimiento, o al menos en sus consecuencias- al momento de celebrarse el contrato;
    c) que dicho acontecimiento imprevisto haga excepcionalmente onerosa la ejecución del contrato, provocando una pérdida que exceda el álea previsible;
    d) que la perturbación sea extraña a la voluntad del contratista; y
    e) que los hechos sean posteriores a la celebración del contrato y anteriores al cumplimiento total de sus obligaciones.

En el dictamen jurídico referido se hizo referencia a la posición que sostuviera en forma reiterada, ante situaciones análogas, el Tribunal de Cuentas de la República, en los siguientes términos: “que como lo expresara el Tribunal en diversos dictámenes, el principio de inmutabilidad de los contratos de la Administración admite excepciones, con las características enunciadas por la doctrina publicista, entre las que se ubica la teoría de la imprevisión, el ‘hecho del príncipe’ y las sujeciones imprevistas, no obstante carecer nuestro derecho administrativo de normas expresas que regulen dichas excepciones”, las que resultan aplicables “cuando las condiciones pactadas no cubren las alternativas en que se produce la ejecución del contrato y sus previsiones se tornan ineficaces por alguna causa” (resolución del Tribunal de Cuentas de 23 de julio de 2004, Carpeta n.º 177745).

Corresponde acotar que si bien no existe normativa que regule la aplicación de las técnicas de estabilización contractual, éstas han sido acogidas expresamente por la jurisprudencia nacional (véase la detallada y extensa Sentencia de la Suprema Corte de Justicia n.º 407, de 24 de mayo de 2022).

Sin perjuicio de lo expresado, debe recordarse el principio de Derecho por el que al justamente impedido para actuar no le corre el término para ello, recibido expresamente en el ámbito procesal en los artículos 98 del Código General del Proceso (Ley n.º 15.982) y 97 del Código de lo Contencioso Administrativo (Ley n.º 20.333).

Habiendo asumido la Intendencia de Montevideo la imposibilidad de computar, dentro del plazo de la concesión, el lapso en el que el establecimiento estuvo forzosamente cerrado, Kerifos S.A. cedió el contrato de concesión en favor de Adiser S.A. el 22 de octubre de 2024 (dentro de los siete meses de prórroga tácita), habiendo solicitado el mismo día la aprobación de la cesión de acuerdo al artículo 12 del Pliego, lo que se produjo mediante la Resolución n.º 4910/20 de 22 de noviembre siguiente.

El nuevo concesionario Adiser S.A. solicitó el día 27 de noviembre siguiente la ampliación del contrato, por el término máximo del mismo, teniendo en cuenta el plazo establecido en el Pliego más las prórrogas ya otorgadas. Mediante la Resolución n.º 5238/24 de 10 de diciembre de 2024 se dispuso la ampliación del contrato en un 100 % al amparo de lo establecido en el artículo 74 del TOCAF (Texto Ordenado de Contabilidad y Administración Financiera).

En su actuación preceptiva, el Tribunal de Cuentas de la República se expidió mediante su Resolución n.º 305/2025 de 5 de febrero del año en curso. Tras exponer que la Intendencia de Montevideo entendió tácitamente prorrogado el contrato por el cierre del establecimiento durante aproximadamente siete meses en base a la aplicación de la técnica de estabilización contractual conocida como “teoría de la imprevisión”, el Tribunal, sin expresar argumentos que controvirtieran la posición sostenida por la Intendencia (o lo que es lo mismo, sin fundamentación), observó lo actuado por entender que la última cesión realizada configuraba un nuevo contrato directamente adjudicada.

En consecuencia, la Intendencia de Montevideo, mediante la Resolución n.º 0759/25, de 21 de febrero próximo pasado, y atendiendo a las previsiones de los artículos 211 literal B) de la Constitución y 114 del TOCAF, insistió en lo actuado, reiterando la ampliación del contrato de concesión dispuesta por la citada Resolución n.º 5238/24.

No es correcta la afirmación de que el expediente administrativo en el que se tramitaron las actuaciones se encuentre archivado en la Junta Departamental de Montevideo.

Las actuaciones del Expediente Electrónico n.º 2024-5963-98-000013, con sus agregados (2024-2550-98-000112, 2021-5963-98-000004 y 2024-2550-98-000142) han seguido la sustanciación normal en estos casos, estando actualmente radicado, a los efectos administrativos correspondientes, en el Servicio de Ingresos Inmobiliarios, dependencia del Departamento de Recursos Financieros de la Intendencia.